Sobre direito trabalhista:
A) VÍNCULO EMPREGATÍCIO:
Os requisitos imprescindíveis para a caracterização do vínculo empregatício estão previstos nos artigos 2º e 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT; são eles: a prestação de serviços de forma pessoal, onerosa, habitual e subordinada.
A lei define como empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, sendo a ele equiparados, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Inexistente algum destes requisitos, não há que se falar em relação de emprego.
Existem hoje em dia inúmeras situações jurídicas que guardam relação tênue com a caracterização do vínculo empregatício, e o requisito mais importante para que haja sua caracterização é a subordinação; é esse requisito que é mais debatido nos processos trabalhistas quando uma parte (reclamante/empregado) pleiteia seus direitos contra a outra (reclamado/empregador) quando não foi registrado em sua Carteira de Trabalho pelo regime da CLT.
Em suma a subordinação jurídica diz respeito ao empregador que “dirige a prestação pessoal de serviços”, e, em consequência, o empregado presta serviços sob sua “dependência”, em não havendo essa natureza, o contrato de trabalho guarda um liame jurídico distinto, protegido por outra legislação que não a CLT.
B) HORAS EXTRAS:
Horas Extras são aquelas exercidas ou à disposição pelo empregado ao empregador após a jornada legal, convencional, ou contratual, remuneradas, segundo o disposto no artigo 7º., inciso XVI, da CF/88, com adicional mínimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal, sendo a mais comum a jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais (artigo 7º., inciso XIII, da CF/88).
Normalmente, mediante Convenção Coletiva ou Acordo Individual, pactua-se adicionais superiores ao previsto na Constituição Federal, além do adicional de 100% sobre as horas prestadas aos domingos e feriados.
As horas extras podem ser compensadas e ou utilizadas em bancos de horas, mediante acordo coletivo ou individual, alternativa esta muito utilizada pelos empregadores para reduzir os custos trabalhistas e previdenciários.
O direito em destaque é um dos pleitos mais comuns contidos em processos trabalhistas, e o ônus probatório é distribuído hoje de forma pacífica, cabendo aquele que a postula fazer a sua prova por todos os meios em direito admitidos (depoimento pessoal, testemunhal, documental, pericial, etc), salvo a hipótese da falta da apresentação dos controles de frequência por parte do empregador, quando esse ônus é invertido.
Esse direito também repercute nas demais verbas salariais, dentre elas, o 13º. Salário, férias + 1/3, aviso prévio, FGTS + 40%.
C) DANOS MORAIS:
A Contituição Federal, em seu artigo 5º., inciso X, prevê que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”,
Não foi por acaso que esse direito foi elevado como garantias de direitos e deveres individuais e coletivos em nossa Constituição Federal, já que visa proteger a dignidade humana.
No Direito do Trabalho há inúmeros casos que podem gerar direitos a serem postulados na Justiça Laboral no que tange aos danos morais, desde transferências de locais de trabalho não autorizadas pelo empregado, sobrecarga de atividades a ele carreadas, desvio de função, exigência de trabalho penoso ou perigoso sem as proteções e prevenções respectivas, ofensas morais e físicas, acidentes de trabalho, dentre outros, e que são comumente analisados e julgados na Justiça Trabalhista.
A reforma trabalhista, introduzida pela Lei nº 13.467/2017, trouxe um elenco de direitos da personalidade protegidos pelo dano moral, assim como uma gradação das condenações a serem fixadas pelo Juiz Trabalhista.
Algumas dessas inovações, principalmente a última (gradação das condenações), foram questionadas por algumas Ações Diretas de Inconstitucionalidade.
A gradação legal para as condenações, estabelecidas pelo art. 223-G da CLT, entendo não ser de todo inconstitucional. Nele há previsão de que o Juiz deverá considerar, ao apreciar o pedido na reclamação trabalhista: I – a natureza do bem jurídico tutelado; II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III – a possibilidade de superação física ou psicológica; IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII – o grau de dolo ou culpa; VIII – a ocorrência de retratação espontânea; IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X – o perdão, tácito ou expresso; XI – a situação social e econômica das partes envolvidas; XII – o grau de publicidade da ofensa.
Os pontos que estão gerando muitas polêmicas dizem respeito exatamente ao critério de enquadramento das gravidades, e a fixação dos valores das indenizações, conforme os parágrafos e incisos abaixo transcritos:
- 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
- 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.
- 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. (Artigo acrescentado conforme determinado na Lei nº 13.467, de 13.7.2017, DOU 14.7.2017, em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial).
É de bom tom mencionar que os parâmetros acima objetivam traçar limites ao julgador para que gere segurança jurídica às partes contendoras, impedindo arbitramentos módicos ou excessivos.
D) RESCISÃO CONTRATUAL:
Há diferentes hipóteses de rescisão contratual, dependendo da espécie de prazo estipulado entre as partes, iniciativas de sua rescisão, término de sua finalidade, dentre outras, as quais serão tratadas sucintamente neste tópico.
O contrato de trabalho mais comum celebrado entre empregado e empregador possui prazo indeterminado, precedido por um prazo de experiência (espécie de contrato por prazo determinado), e que gera diferentes direitos quando da sua resilição.
Com efeito, trataremos a seguir das hipóteses de rompimento dos contratos de trabalho nas suas formas determinadas e indeterminadas:
Dispensa sem justa causa é aquela que o empregador toma a iniciativa pela rescisão contratual, assegurando ao empregado o cumprimento do aviso prévio ou a sua dispensa, quando o mesmo deverá ser indenizado, arcando o empregador com as verbas rescisórias (ex.: saldo de salários, décimos terceiros, férias + 1/3, liberação do FGTS + 40%, guias do seguro desemprego, dentre outros direitos);
Pedido de demissão é aquele que o empregado toma a iniciativa pela rescisão contratual, obrigando-se ao cumprimento do aviso prévio, a fim de possibilitar ao empregador a recolocação de um novo funcionário para a vaga deixada, mantendo-se o direito às verbas de natureza salariais, porém, abrindo mão das verbas indenizatórias, dentre elas o aviso prévio que faria jus na dispensa sem justa causa, a liberação do FGTS, perda dos 40% sobre o FGTS, guias do seguro desemprego, garantias de emprego (ex.: estabilidades provisória e definitiva), dentre outras parcelas convencionais da mesma natureza;
Justa Causa do Empregado pode se dar por diversas causas previstas no artigo 482, da CLT, e representa uma falta grave cometida pelo obreiro, também gerando o direito ao recebimento das verbas rescisórias, porém, com a exclusão das verbas indenizatórias (aviso prévio, multa dos 40% s/FGTS), liberação dos depósitos do FGTS, guia do seguro desemprego, estabilidades provisória e definitiva, dentre outras parcelas convencionais da mesma natureza;
Rescisão Indireta é uma das forma de rescisão contratual, por iniciativa do empregado por falta grave cometida pelo empregador, conforme preceitua o artigo 483, da CLT, mantendo-se incólumes os direitos rescisórios do empregado, sem prejuízo da postulação dos danos morais e materiais decorrentes da falta grave, fazendo jus tanto às verbas salariais como indenizatórias (saldo de salários, férias + 1/3, décimos terceiros salários, FGTS + 40%, seguro desemprego, indenização por estabilidades provisória e definitiva, dentre outros direitos assegurados em normas coletivas);
Culpa recíproca é uma outra forma de rescisão contratual caracterizada por faltas graves de ambas as partes (empregado e empregador), normalmente estabelecidas em proporção pela Justiça do Trabalho, partilhando-se, nas proporções das culpas de ambos, os direitos rescisórios (multa de 40% do FGTS, férias e décimos terceiros proporcionais, indenizações decorrentes das estabilidades provisória e definitiva, dentre outros direitos assegurados por normas coletivas);
Rescisão de comum acordo é nova modalidade criada pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), e nesta hipótese a lei confere o direito ao encerramento do contrato de trabalho com redução das parcelas da multa do FGTS (de 40% para 20%), podendo movimentar 80% dos valores depositados em contas vinculadas, metade do aviso prévio, o qual em regra é de 30 dias, passando a 15 dias, mas, o empregado não terá direito ao seguro-desemprego;
Término de contrato por prazo determinado, caracterizado normalmente pelos contratos de experiência e celebrado para serviços transitórios, fazendo jus o empregado ao saldo de salários, férias vencidas + 1/3, férias proporcionais + 1/3, décimos terceiros, e levantamento do FGTS.
Por fim, há previsão expressa do pagamento das verbas rescisórias (artigo 477, § 6º, da CLT), cabendo ao empregador a entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes, bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. (Parágrafo com redação determinada na Lei nº 13.467, de 13.7.2017, DOU 14.7.2017, em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial), sob pena de sujeitar o empregador à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Lei nº 7.855, de 24.10.1989, DOU 25.10.1989).